Damián Loreti, abogado especialista en derecho a la comunicación, doctor en Ciencias de la Información por la Universidad Complutense de Madrid y exdirector de la carrera de Comunicación en la UBA, explica por qué el fallo que prohibe difundir los audios del KarinaGate configura un caso de censura previa. Lo sitúa en colisión con los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Alerta sobre la imprecisión del fallo y la falta de competencia de los organismos involucrados, y aborda las tensiones entre privacidad, secreto profesional y derecho a la información.
Tras el fallo del juez federal en lo civil y comercial Alejandro Maraniello, que fue cuestionado por constitucionalistas, organismos de derechos humanos y referentes del ámbito académico, Damián Loreti recupera precedentes internacionales como el caso de los “Papeles del Pentágono” para reflexionar sobre los riesgos que entrañan las restricciones judiciales al periodismo y a la circulación de información de interés público.
–¿Por qué este fallo configura un caso de censura previa?
–Porque ordena la prohibición de la publicación de ciertos mensajes que podrían tener destino de divulgación mediática, a través de la prensa televisiva o radiográfica.
–¿Y qué la vuelve inconstitucional en este sentido?
–Es inconstitucional porque el artículo 14 de la Constitución Argentina establece el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa, y no hay ninguna cortapisa alrededor de eso. La segunda razón es que también es incompatible con la Convención Americana, que se ubica por sobre el propio sistema constitucional. La Convención establece, en el artículo 13.2, que no hay censura previa sino responsabilidades ulteriores, y que las responsabilidades ulteriores deben cumplir algunos requisitos.
–¿Tales como?
–El primero de ellos es que estén previstas por ley de modo específico, claro e indubitable. El segundo, que estén destinados a proteger algunos bienes legítimos específicamente establecidos, por ejemplo, la honra y las reputaciones de las personas, la salud pública, la seguridad nacional, el orden público. Y la tercera es que la medida de restricción que implica la adopción de una orden de responsabilidad ulterior debe cumplir con el requisito de necesidad social imperiosa, vale decir, debe tener la menor magnitud que sirva para proteger este fin legítimo, pero que no genere efectos inhibitorios del ejercicio de libertad de expresión. En el caso que nos preocupa, más allá de la falta de fundamentación que tiene para ponderar por qué el fin legítimo —honra o intimidad o seguridad— podría estar por sobre la libertad de expresión, está claro que, en el marco del sistema interamericano, se trata de hipótesis de aplicación de responsabilidades ulteriores y no de medidas anteriores; no de prohibición, sino de responsabilidad civil, penal o del tipo que fuera.
–A eso se agrega que hay diferentes estándares de protección para personas comunes, figuras públicas y funcionarios públicos. ¿Cuál es la diferencia entre ellos, en términos de preservación de la intimidad?
–El Sistema Interamericano ha dicho que los funcionarios públicos o las personas de reconocimiento público tienen un umbral de protección menor. Pero, aun así, aunque no tuvieran un umbral de protección menor, la solución es clara en el sistema: son hipótesis de aplicación de responsabilidades, no de prohibición. La única hipótesis de censura que prevé la Convención es el artículo 13.4, que es la censura para la calificación de espectáculos públicos para protección de niñas, niños y adolescentes. Y la jurisprudencia del sistema viene diciendo esto desde el año 1985, sin ninguna excepción. De hecho, hay un viejo caso que incluye al periodista chileno Francisco Martorell, por el libro «Impunidad Diplomática» (editorial Planeta), en la década del 90. Allí, la Comisión Interamericana llegó a decir que entre la intimidad de las personas y el derecho a publicar ni siquiera hay conflicto. Siempre son responsabilidades ulteriores. En otro caso posterior, también contra Chile, llamado “Palamara”, aun habiendo temas de información de inteligencia puestas en un libro, cuando el Poder Judicial de Chile ordena la prohibición del libro, el Sistema Interamericano dice que esto es absolutamente incompatible con el sistema. Y ahí estaba claro, además, cuál era la información que se quería hipotéticamente preservar.
–¿Por qué este tipo de asuntos constituyen materia de interés público, aun cuando los audios no hayan sido confirmados como auténticos?
–Imaginate que el alcance de lo que podemos llamar “interés público” tuviera una determinada anchura, incluyendo los temas vinculados a la administración del Estado y a la política. Eso después se fue ensanchando, tanto por la jurisprudencia del Sistema Interamericano como por la propia jurisprudencia de la Corte argentina. En un caso llamado “Boston Group”, los temas de salud fueron parte de lo que se considera temas de interés público. En el famoso caso de “Menem contra la revista Noticias”, la Corte Interamericana entendió que ciertas cuestiones de la vida familiar del expresidente Carlos Menem eran de interés público porque había en juego patrimonio público. Y hay un caso bastante reciente de la Corte Interamericana, llamado “Lagos del Campo contra Perú”, en el cual se consideró la problemática de los trabajadores como un tema de interés público también.
–¿Qué requisitos debe contener una medida cautelar para ser constitucionalmente válida en casos de libertad de expresión?
–La respuesta es contrafáctica. ¿Cuándo una medida de censura, que no está prevista en la Convención Americana, podría ser compatible con el sistema interamericano? Posiblemente en un caso que vincule a niños, niñas y adolescentes, echando mano de reglas de la Convención Universal de Derechos del Niño. En el marco del Sistema Interamericano podría ser esto, entendiendo al niño como sujeto de especial protección. O algunas hipótesis que no sean de información, que sean de teatralización. Pero es difícil de imaginar que podría ser compatible en el marco de la Convención en términos de medidas cautelares. Después existen algunas decisiones vinculadas a elecciones, pero tienen que ser neutrales. Por ejemplo, la aparición de fake news ha dado pie a la baja de contenidos en Brasil del mismo modo que se dieron en Argentina. Pero no era información, sino que estaba claro que se trataba de la sustitución de identidades hechas de modo sintético. Lo marco como ejemplo. Habría que analizar en cada caso cómo se resolvió.
–Respecto de la falta de precisión en el fallo, ¿podría clarificar posibles falencias en la prueba del daño y la indefinición del sujeto alcanzado?
–Acá hay un primer problema: en materia de libertad de expresión, el daño no se puede dar por presumido. De hecho, en una presentación que hace la Relatoría Especial de Libertad de Expresión en un caso judicial, la Relatoría dice que los daños morales en materia de libertad de expresión, cuando hay una información inexacta, no se presumen. Un problema que tiene este fallo es que, sin explicar claramente cuál es el bien jurídico a proteger —porque se menciona desde la intimidad de las personas hasta un hipotético problema de seguridad nacional—, tampoco está claro cuál sería el daño que se quisiera evitar. Lo cual nos lleva de vuelta al casillero cero: de haber un daño, se soluciona por vía de responsabilidades ulteriores, dice el sistema, tanto para el honor de las personas como para la hipótesis de seguridad nacional. En ambos casos es por vía de responsabilidad ulterior. Además de la indefinición del sujeto, otro gran problema que tiene el fallo es que carece de límite temporal. La imprecisión de la orden fue una de las críticas que hizo la Corte en su momento, cuando fue la orden de no pasar los videos de la doctora Servini en la década del noventa. El otro tema es que se le dice al ENACOM que se haga cargo de aplicar esta medida. Y según relata el juez en el escrito, le piden al ENACOM que notifique a los diarios. Pero el ENACOM no tiene competencia ni sobre diarios ni sobre titulares de cuentas de redes sociales. El nudo del tema es que nadie tiene que cumplir una orden judicial de la cual no ha sido notificado.
–¿Cuáles son los derechos y garantías que se lesionan cuando se solicita requisar medios y qué afectaciones concretas hay en relación al secreto profesional del periodista?
–En la resolución del fuero civil y comercial federal, sobre el secreto profesional, hay poca afectación. Donde sí se genera una crisis, y todo haría esperar que la justicia criminal y correccional federal no haga lugar al pedido del Ministerio de Seguridad, es en el otro caso en el cual se piden los allanamientos y el secuestro de los materiales periodísticos. Ahí sí hay una manifiesta obcecación en desatender los estándares, tanto constitucionales como supranacionales, de protección a la indemnidad de la fuente. Ya no se trata tanto del secreto periodístico sino de la indemnidad de la fuente, que es la garantía otorgada por el artículo 43 de la Constitución.
–En el marco de este caso, mencionaste el ejemplo de los “Papeles del Pentágono” como antecedente. ¿Es posible aplicarlo al contexto argentino? ¿Por qué es importante este antecedente para entender la gravedad de la medida?
–Muchas veces, en materia de libertad de expresión, la Corte argentina recoge tanto sus propios antecedentes como los del sistema interamericano —es obligatorio que los considere— como también los de la Corte de Estados Unidos, por el texto del artículo 14 y el 32 que se reconocen en la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos. Desde 1970 en adelante, la Corte ha venido reconociendo fallos de la Corte de Estados Unidos como fuente de sus propias jurisprudencias, y en materia de libertad de expresión, más aún. Razón por la cual, la mejor jurisprudencia de la Corte de Estados Unidos debería ser tomada en cuenta por la propia justicia argentina, sin perjuicio de que, en este caso, el Poder Judicial no ha tomado en cuenta los argumentos de la jurisprudencia argentina en materia de censura ni del sistema interamericano, cuando es obligatorio que sean considerados para ponderar los casos. Y en esta ponderación del caso, insisto, tanto intimidad como vida privada, como honor de las personas y como seguridad, son hipótesis de aplicación de responsabilidades ulteriores.
–El fallo fue solicitado por el Gobierno nacional, y al mismo tiempo se cuestiona la figura del juez Maraniello. ¿Hasta qué punto debe evaluarse la independencia del juez en este tipo de medidas?
–La falta de fundamentos habla por sí sola. Es un fallo carente de ponderación de los problemas que están en juego, del sistema interamericano. Ni siquiera es una interpretación de la jurisprudencia del sistema. Más allá de lo impreciso, la formulación de las hipótesis son de aplicación de responsabilidades.
–¿Cómo se resuelve el propósito de preservar la libertad de expresión en el ecosistema digital, considerando que, por un lado, se invoca una concepción de libertad de expresión que es más protectora del emisor que del derecho humano tanto a emitir como a recibir información. Al mismo tiempo, este derecho a la libertad de expresión a veces se usa para preservarse de decir cualquier cosa, incluso afectando a otro. ¿Cuál es el límite?
–Más allá de las particularidades del soporte, esa pregunta está en el corazón de la discusión sobre el para qué de la libertad de expresión desde el siglo XVIII. Es la discusión sobre los alcances de la Primera Enmienda, sobre si la libertad de expresión está destinada a garantizar la autonomía personal y la autorrealización personal o si tiene alguna función vinculada al estado democrático de derecho y la formulación de instancias de pluralismo y diversidad dentro de las sociedades. Tiene un perfil más “comunitario” de sentido de su integración en un espacio común, que es el perfil del Tribunal Europeo y se opone a la doctrina más conservadora de la Primera Enmienda. Aclaremos que dentro de la doctrina de la Primera Enmienda de Estados Unidos hay miradas más progresistas. Y en el marco del Sistema Interamericano, esa discusión está un poco más encajonada y tiene los límites un poco más claros.
–¿Por qué?
–Porque prevé que haya actores particulares que, por abuso de posiciones dominantes, puedan afectar la libertad de expresión de otros. Eso se aplica en materia de contenidos, de control de concentración, de uso de facilidades esenciales, entre otros. Pero más allá de las particularidades tecnológicas, es una discusión que lleva trescientos años.