La conferencia de Alejandro Slokar al recibir el doctorado honoris causa de la Universidad de Morón propone una defensa jurídica, ética y política de la justicia social como presupuesto de legitimidad democrática. El texto leído por Slokar, profesor universitario y juez de la Cámara Federal de Casación Penal, que aquí se transcribe completo con el título que le puso el propio autor, recorre la tradición constitucional argentina, la doctrina social de la Iglesia, la jurisprudencia de la Corte Suprema y el derecho penal para afirmar que el Estado no puede castigar aquello que antes no garantizó.
Señor Rector Héctor Porto Lemma, señor Decano Pablo Navarro, admirado maestro Raúl Zaffaroni, respetado padre Carlos Accaputo, autoridades, colegas, amigas y amigos todos:
Ante todo y sobre todo, mi gratitud a quienes se hicieron presentes esta tarde para participar del encuentro y tanto me honran. Abrazo a todas y todos en la singularidad de un ejemplo admirable de justicia, vida y esperanza: nuestro apreciado y también sabio Adolfo Pérez Esquivel.
Se impone también gratitud a la querida Universidad de Morón, enclavada hace tantas décadas en pleno conurbano bonaerense, y a sus autoridades, por el otorgamiento de la distinción. Título honorífico de máxima jerarquía de una universidad símbolo de la movilidad social ascendente, que no reúne ornamentos como la toga, el birrete o la estola, pero sí, en cambio, un profundo compromiso en la provincia, el distrito y su pueblo, en favor de su permanente desarrollo.
Si existe un fundamento en el merecimiento, honestamente radica en la expresión de una amistad de casi medio siglo. Amistad en el sentido aristotélico, como virtud necesaria y esencial, que conoce de la recíproca y duradera relación de confianza beneficiosa para el conjunto.
Por eso también asumo el reconocimiento en términos de escuela o corriente, que desde la enseñanza del distinguido, hace 20 años doctor honoris causa, Raúl Zaffaroni, procura construir un modelo de entendimiento jurídico con irrestricto apego a los derechos y las garantías de la Constitución Nacional, que es la auténtica Magna Carta del ciudadano.
La oportunidad me convoca a discurrir brevemente acerca de cuáles son actualmente, y cuáles podrán ser, las preocupaciones que en proyección recorrerán nuestro saber jurídico.
Quienes cultivan el ámbito penal bien conocen que la disciplina suele ser abordada con demasiada frecuencia como un art pour l’art, desde donde el delito y la pena no aparecen abordados como una cuestión social ni humana, sino solo como un mero problema técnico desde la estricta ortodoxia dogmática. Claro que detrás de la fachada jurídica se esconde tantas veces la hostilidad hacia el elemental dato de realidad. Ciertamente, nada indica echar por la borda el esfuerzo del método y el sistema de hace más de siglo y medio, pero es necesario asumir que ninguna pretendida “ciencia” es objetiva y neutral y que, lo reconozca expresamente o no, siempre adopta un presupuesto axiológico.
Y desde ese punto de vista, no cabe sino partir de la autonomía ética del ser humano, su libertad y autodeterminación como características esenciales; y desde el plano ontológico no se puede dejar de incorporar el dato de la realidad social que condiciona cualquier creación jurídica, so riesgo de caer en una tarea absolutamente ineficaz. Porque no existe el “deber ser” en desconexión con el “ser”.
Este desafío hoy deviene imperioso frente a un modelo de gobernanza global de sostenida e ilimitada expansión del control punitivo, con la agudización de su estructural selectividad, hoy mediante un data profiling discriminatorio, todo ello en detrimento de la dignidad del ser humano, en especial de aquellos más vulnerados y excluidos desde el más cruel neodarwinismo biológico propio de la actual matriz de acumulación tecnocapitalista, que implícitamente asume la existencia del humano como un obstáculo del que prescindir. O sea, un transhumanismo de escala planetaria. Ese es el contexto situacional difícil de negar.
De allí la opción del tema escogido a exponer bajo el rótulo de justicia social, en tanto condición esencial para la conformación democrática de una Argentina moderna, integrada, mínimamente viable; muy a pesar de quienes pregonan el hiperindividualismo desde criterios de mera utilidad, y la consiguiente demonización de los partidos, los gremios, las universidades y hasta el Estado articulador, o sea, el valor de lo comunitario. Ya es hora de dejar de naturalizar el disparate.
Aunque conviene aclararlo desde el comienzo: no debe proponerse una restauración del pasado, ni mucho menos el refugio en la nostalgia de fórmulas perimidas. No se trata de volver atrás, sino de asumir que el saber jurídico debe responder a las urgencias de la realidad actual, con su mirada puesta en el porvenir.
El origen y la fuerza de la justicia social
A menudo se afirma que la categoría “justicia social” reúne una historia relativamente reciente. Su empleo en la acepción contemporánea remite a la obra de 1848 del jesuita Taparelli. Luego el magisterio de la Iglesia la incorporó oficialmente en la encíclica Quadragesimo anno de Pío XI, redactada por otro jesuita, discípulo indirecto del mentado Taparelli, al celebrarse en 1931, después de la Gran Depresión, las primeras cuatro décadas de Rerum Novarum, cuando las “cosas nuevas” seguían siendo tales. Este anterior pasaje de siglo continuaba poniendo en crisis la relación capital-trabajo, denunciando un desplazamiento dramático en el balance de poder en favor del primero.
Sin embargo, esta actualización adaptada a las condiciones de mutación de finales del siglo XIX y primeras décadas del XX no dejaba de guardar profundas raíces en las enseñanzas cristianas básicas sobre la justicia.
Se recurre a Pablo en la primera carta a Corintios 12, con su metáfora del cuerpo: a los miembros más frágiles los tratamos con más atención, con más cuidado.
Al fin de cuentas, ante el quiebre de los lazos comunitarios que toda intemperie precipita, la civilización no erigió como estatuto el “sálvese quien pueda” de la barbarie, sino la ley no escrita de los naufragios: “los niños y mujeres primero”. Es el reconocimiento liminar de que cuando los recursos para la supervivencia escasean y el abismo acecha, la salvación de una comunidad no puede subordinarse al cálculo de utilidad de los más fuertes, sino al amparo prioritario de los más vulnerables.
Todo ello también reenvía al “principio de favorabilidad”, que tiene origen en el derecho romano arcaico, cuando rige como protección de la parte más débil, favor debilis, derivado del favor debitoris, por cuanto en la Roma antigua la ejecución personal del deudor implicaba que se convertía en esclavo o perdía su vida, de donde deriva también la significación central en la tradición humanista de la regla pro reo, que gobierna toda la materia penal como principio fundacional y sistemático.
Es así que, desde el magisterio de la Iglesia, la justicia social, a distancia de las nociones de justicia conmutativa y mera distributiva de Aristóteles y la escolástica, trasciende el modelo sinalagmático y constituye la justicia del bien común y la paz social. Desde entonces ha venido a significar aquella acción estatal encaminada a proteger a las personas económicamente desfavorecidas, elevando su nivel de vida y buscando remover desigualdades inadmisibles. Así, no tarda en aparecer asociada a los derechos sociales y al “Estado providencia”, tanto más a partir de la encíclica Mater et magistra y el Concilio Vaticano II de los sesenta, para trascender definitivamente los límites del discurso católico.
El primer instrumento jurídico que la supo incorporar es la carta constitutiva de la OIT en su preámbulo, de 1919, inmediatamente después de la Gran Guerra. Luego fue recogida explícitamente en el orden constitucional comparado en el texto de 1937 en Irlanda, mientras que la segunda experiencia en la escena mundial, y pionera en América Latina, fue la Constitución de Bolivia de 1938. Hoy día, cerca de ochenta constituciones consagran la expresión “justicia social” como un postulado fundamental.
En nuestro país, ya en las primeras décadas del siglo pasado, Alfredo Palacios adoptó el término del pensamiento de Jean Jaurès y lo introdujo en su obra El nuevo derecho, desde donde cuestionó a aquellos liberales “liberticidas”. En plena Década Infame, el radicalismo yrigoyenista de Moisés Lebensohn y luego FORJA la reclamaron enfáticamente como asignatura pendiente, aunque bien sabemos que se incorpora en el campo ideológico y se resignifica jurídicamente después de la Segunda Guerra con el “justicialismo”, nada menos, consagrándose definitivamente en el Preámbulo y los artículos 37 y 40 de la Constitución de 1949.
Fue la célebre pluma de Arturo Sampay la que enseñaba que el significado de la justicia social derivaba de la “intrínseca injusticia del capitalismo”, aunque nunca dejó de reconocer el “derecho natural” a la propiedad privada y la libre iniciativa individual.
Mientras tanto, el desenvolvimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación consagró el primer precedente con invocación de la justicia social en 1941, vinculado al poder de policía del Estado en materia tributaria. Luego, en el año 1948, reafirmó que la “legislación impositiva puede constitucionalmente perseguir no solo un propósito fiscal, sino también de justicia social”.
Desde 1974, en el precedente “Bercaitz”, el cimero tribunal reconoció que la “justicia social tiene categoría constitucional” y que debe imperar en la actuación estatal el principio del in dubio pro justitia socialis. Esta línea doctrinaria se consolidó posteriormente en muchos pronunciamientos, como “Machado” y “Ramírez”, ya de los dos mil, a través de los votos concurrentes de los ministros Fayt y Zaffaroni, proyectando su fuerza expansiva sobre el derecho de la seguridad social, el derecho laboral e, incluso, el derecho del consumidor.
La Constitución y el costo de los derechos
Ahora, desde la ley positiva vigente, la existencia del concepto de justicia social en el sistema normativo argentino parte del preámbulo del Pacto de San José de Costa Rica, impulsado por Raúl Alfonsín en 1984 mediante la Ley Nº 23.054, y también de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de la Ley Nº 24.556, ambas con jerarquía constitucional.
Pero por si quedara todavía algún distraído, en la reforma de 1994, la expresa incorporación de la categoría en el inciso 19 del artículo 75 vino a ensanchar los bordes de la denominada “cláusula de progreso” y de “bienestar general” históricamente consagrada en el Preámbulo y en el inciso 18, en sintonía con los derechos del artículo 14 bis, tal como lo remarcara el recordado Antonio Cafiero en su rol de miembro informante de la Convención Constituyente.
Así, el concepto de justicia social es hoy un instrumento jurídico vigoroso, aplicado a realidades concretas y sin reducirse a dogmas, atento a los desafíos innovadores que plantean, entre otros temas, la paridad de derechos de las mujeres y la tutela de los adultos mayores frente al envejecimiento demográfico.
En este punto resulta insoslayable abordar el debate sobre las necesidades y los derechos, el cual toca el nervio central de la filosofía jurídica. Desde las usinas de un “paleoliberalismo” se afirma dogmáticamente que, ante la escasez de recursos, las demandas no pueden ser atendidas sin quebrar el Estado.
Esto encierra una falacia evidente: todos los derechos “cuestan”. Cuando elijo más policías, más jueces y más cárceles para proteger la propiedad, resto presupuesto para otras necesidades, fundamentalmente de sectores postergados. Con esto, la decisión de qué derechos financiar, ya que todos reúnen algún costo, no es solo económica, es política, antes ética, toda vez que si la economía regula la escasez, el derecho administra la dignidad.
Con la singular agudeza que lo caracterizó, fue el inolvidable y providencial Papa Francisco quien llegó a impugnar esta flagrante asimetría distributiva, advirtiendo cómo mediante una torsión de los fines éticos y políticos del Estado se relega la inversión en recursos prestacionales para convalidar la erogación sistemática de los medios destinados al punitivismo. Dijo Su Santidad: “En vez de pagar justicia social, pagan el gas pimienta”.
Es que no puede asumirse la libertad de morirse de hambre. Los derechos nacieron históricamente, sin excepción, como respuesta a grandes necesidades y, aún, sufrimientos. Y no se trata de pobrismo, sino de reconocer que la eficacia económica es una condición necesaria mas no suficiente de justicia, y que existen deberes positivos del Estado, que tiene el imperativo de garantizar siempre un nivel esencial y básico de prestaciones en derechos, un umbral mínimo que, desde luego, queda sometido a exigibilidad judicial. En definitiva, en el vértice de la siempre mentada pirámide jurídica kelseniana no debe estar la ley de presupuesto, sino la Constitución Nacional.
Derecho penal, pobreza y exclusión
Desde las coordenadas que sintéticamente enuncié, cualquiera que se sumerja en los clásicos del derecho penal reparará fácilmente en que la discusión sobre la complejidad de ensayar un reproche contra quien ha cometido un ilícito bajo el apremio de la penuria material gravita, en definitiva, en torno al debate de la pobreza, como sustrato del estado de necesidad justificante: el que hurta comida para alimentarse o ropa para protegerse del frío. Pero en nuestro medio el debate adquiere aún más densidad, desde una eximente consagrada en el Código Penal cuando no se llega a alcanzar los límites de la justificación.
Es la reforma social que se introduce en materia penal en el Código Penal de 1921, o sea, lleva 105 años de vigencia. La especial mención de “la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos” es una de las más ricas y transformadoras previsiones del derecho nacional.
Esta previsión entraña el reconocimiento de una distribución inequitativa del espacio social y que, en consecuencia, de este depende en buena medida el ámbito de autodeterminación de una persona.
El Estado no puede realizar legítimamente un reproche jurídico pasando por alto las limitaciones a la autodeterminación socialmente condicionadas; hacerlo implicaría abdicar ante una ficción de intolerable crueldad, cuya prohibición no es solo un imperativo humanitario, sino una expresa categoría jurídico-política de escala constitucional —artículo 75, inciso 22—.
La fórmula fue introducida por la Comisión de Códigos del Senado, integrada por Joaquín V. González, Emilio del Valle Iberlucea y Pedro Garro, y es una de las páginas más brillantes de la historia penal argentina. La comisión se remontó al pensamiento revolucionario de Marat y a la jurisprudencia del célebre Magnaud, a quien la historia le guardará el calificativo de “el buen juez”.
Entonces, advirtiendo con sutil ironía que la frase no pertenecía a la pluma de ningún socialista, los codificadores memoraban lo siguiente: “Algunas limosnas que se hacen a un hombre desnudo, en la calle, no reemplazan las obligaciones del Estado, que debe a todos los ciudadanos una subsistencia asegurada, el alimento, un vestido a propósito y un género de vida que no sea contrario a la salud”. Era Montesquieu, en su célebre El espíritu de las leyes.
Esta ha sido la forma brillante y valiente en que la cuestión social se incardinó en la materia penal, aunque apenas hayan reparado en ello la doctrina y la producción jurisprudencial.
Ahora, la exclusión social contemporánea reviste una complejidad que desborda con creces la categoría histórica de miseria. Expresa aquello que yace excedentario, lo prescindible, lo superfluo, fruto de una violencia socioestructural potenciada por la atomización de los lazos colectivos y el quiebre de la solidaridad orgánica; todo lo que configura, en suma, otro modelo epocal de sujeto y de sociedad: el descarte.
Un descarte concebido no solo en el plano de la pobreza o de menoscabo económico, sino fundamentalmente en su dimensión política, como privación efectiva del ejercicio y goce de los derechos básicos de la ciudadanía. Semejante privación consagra una insalvable distancia cultural y simbólica, provocando la mutilación de la identidad y del sentido de pertenencia del sujeto. Un umbral nuevo, el del ser ajeno, desechable, hasta a veces no retornable, como envase plástico.
Y esto no resulta de una catástrofe o calamidad de la naturaleza, sino que lo provoca el repliegue y hasta el retiro del Estado, generando la intemperie y el desamparo jurídico de la vida.
Porque si la ciudadanía es un vínculo jurídico-político que une a un sujeto con el Estado, este lazo no puede ser empleado de forma sibilina o perversa.
El Estado no puede cobrar lo que no brindó
A través de esta afirmación interesa describir aquella situación en la cual las personas solo adquieren visibilidad para el poder público al momento del castigo. De este modo, queda clausurada la dimensión positiva de la ciudadanía, o sea el acceso a los derechos civiles, políticos y sociales, para hacer subsistir de manera exclusiva su costado punible: el individuo solo es sujeto pasible de ser detenido, juzgado y castigado, pero no de prestaciones, protección ni participación. De nuevo: una existencia trágicamente invisible para las instancias de protección social, pero transparente y nítida bajo la mira del patrullero.
Regreso a la protohistoria, en la que el arquetipo de esta asimetría lo encarnaba el esclavo del derecho romano: era catalogado como objeto en casi todo el orden normativo, al punto que su apropiación se castigaba como hurto y no como secuestro, pero se le reconocía paradójicamente la condición de persona solo para cargarle responsabilidad criminal.
Se trata, en definitiva, de una ciudadanía parcializada, espuria, que se activa solo para profundizar la exclusión a través del castigo.
Semejante distorsión aparece como política y técnicamente inaceptable, por lo que merece, en no pocos casos, la corrección por vía de la reducción, y aun la cancelación, de la reacción punitiva, claro está, de acuerdo a la calidad de la hipótesis que gira en torno al cálculo de la privación sufrida y la naturaleza del hecho cometido por el sujeto.
Importantes esfuerzos teóricos contemporáneos, ensayados desde diversas latitudes y matrices ideológicas, que no puedo llegar a desarrollar en tiempo, atienden la necesidad de un goce igualitario mínimo de los beneficios políticos, económicos y sociales de la vida en comunidad, y admiten que la responsabilidad debe verse disminuida, o incluso eximida, allí donde la tutela de la ley no existe o no funciona de hecho, donde el desamparo despoja a los individuos de su condición de sujeto de derecho, dando lugar, en correspondencia, a un crudo Estado de no derecho.
Y en modo alguno esto trasunta la idealización del delito o la romantización del delincuente, sino la necesaria preservación de un orden, pero un orden justo, desde el estricto apego al derecho vigente, a partir del texto constitucional y del artículo 41 del Código Penal, auténtica viga legal redentora de las consecuencias de la exclusión.
Ello vertebra un garantismo social que, desde el prisma de las libertades positivas negadas, opera como un correctivo de contrapeso en el plano del reproche, sea por vía de la inexigibilidad, co-culpabilidad o culpabilidad por la vulnerabilidad, bajo la máxima inconmovible de que el Estado, cuanto menos, debe abstenerse de cobrar aquello que no brindó.
En fin, y por fin, la justicia social se erige como la dimensión más excelsa de la justicia, la justicia en su más alta e irrenunciable expresión, a través de la que se procuran las condiciones de vida mediante las cuales sea posible la elevación del estándar de respeto del estatus de persona de todo ser humano en cada situación y circunstancia.
De este modo, la justicia social siempre constituye un presupuesto de legitimidad del sistema político-institucional por ser una fuente ineludible de deberes para el Estado. No se trata de un mero ideal a conquistar, sino de una obligación de observancia operativa que se garantiza, fundamentalmente, cuando el Poder Judicial activa enérgicamente el imperativo de su mandato decisorio. Tomarse el futuro en serio significa, precisamente, atender el porvenir para contribuir al mejor destino de la comunidad, no para confrontarla.
En definitiva, la justicia social es una categoría del porvenir que emerge desde el Sur de los tiempos, un navegador liminar para reedificar un presente que nos interpela de modo perentorio en nuestra condición de “civilizados”, si es que todavía pretendemos serlo.
Muchas gracias por la atención.